Droit du travail – le harcèlement sexuel – quelques écueils

On parle beaucoup ces temps de harcèlement sexuel. Des célébrités s’en plaignent et accusent d’autres célébrités de préférence fortunées. Ce phénomène existe aussi dans nos relations professionnelles quotidiennes. Chacun d’entre nous – employé victime, employé accusé ou employeur (nous renonçons au double emploi du féminin et du masculin pour ne pas alourdir le texte) – peut y être confronté avec parfois des conséquences parfois dramatiques.

Définition

Selon la loi (art. 4 Leg), est harcèlement sexuel tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle.

En pratique, en font également partie les actes ou propos contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées, les remarques concernant les qualités ou les défauts physiques, propos obscènes et sexistes, avances, gestes non désirés et importuns (contacts physiques, attouchements, invitations orales et écrites avec intentions perceptibles, proposition d’actes sexuels).

  • Le harcèlement sexuel, au contraire du harcèlement psychologique, n’a pas besoin de répétition pour tomber sous le coup de la loi, un seul épisode suffit.
  • En principe, le caractère importun d’un acte doit être appréhendé en tenant compte de la sensibilité moyenne d’une personne de même sexe que la victime potentielle. Toutefois, il importe peu que d’autres personnes sur le lieu de travail n’aient pas ressenti la situation comme hostile, ou que la victime n’ait pas été la cible privilégiée des propos déplacés. (Tribunal cantonal vaudois, décision nr° 520).
  • Le ressenti de la victime est essentiel. Selon son sexe, sa sensibilité, son âge, son background culturel, sa position dans l’entreprise, l’aspect répétitif de l’incident…, une attitude ou une remarque peut être un aimable flirt ou du harcèlement. Plus que l’intention subjective de l’harceleur, c’est l’effet de ses agissements sur la personnalité et la santé de la victime qui est déterminante (TF 8C_41/2017).
  • La personne qui se plaint de harcèlement doit simplement la rendre vraisemblable. Il suffit qu’elle apporte des indices objectifs pour que la discrimination soit admise. Il s’agit d’un allègement règle par rapport au principe général de la preuve (art. 6 Leg). A contrario, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas.

Concrètement, cette réglementation devrait faciliter la position de la victime présumée, mais peut être lourde de conséquences pour la personne accusée et pour son employeur.

Ecueils de certaines preuves

Mais, il faut veiller à certains écueils en référence à des décisions récentes :

Toute preuve n’est pas autorisée

Enregistrement : Le Code pénal interdit tout enregistrement à l’insu des autres personnes présentes. Dans une affaire récente, une employée a enregistré en secret son entretien de licenciement. A l’issue de celui-ci, son supérieur lui proposa de maintenir les relations de travail contre des relations sexuelles épisodiques rémunérées. Le Tribunal fédéral a considéré que l’enregistrement comme moyen de preuve dans de telles circonstances était illicite (ATF 6B_1356/2016), car selon lui, l’employée a donc tenté après coup d’utiliser une preuve obtenue en violation d’une disposition pénale.

Outre la perte de son emploi, l’employée risque d’une part une condamnation pénale et d’autre part, le rejet de cette preuve dans un procès civil.

On peut penser que selon les circonstances, un enregistrement ou prise de vue se justifierait par un état de nécessité, mais la prudence est de mise…

Toute preuve n’est pas suffisante

La force probante d’un certificat médical ne fait pas l’unanimité :

Certaines décisions considèrent qu’il ne suffit pas que le médecin confirme des faits que son ou sa patiente lui a relatés, mais qu’il n’a pas constaté de lui-même (HC/2006/544). Si l’employeur le conteste, la victime présumée devra apporter d’autres indices.

Pour d’autres jugements dont un arrêt fédéral récent en matière de harcèlement, les déclarations de témoins indirects tels qu’un médecin de famille ou un expert peuvent même être suffisantes pour prouver l’existence d’un harcèlement sexuel (ATF 1C_418/2008).

Le juge pourra aussi ordonner une expertise sur l’état de santé de la personne harcelée visant à confirmer ou infirmer que les symptômes présentés sont compatibles avec ceux que l’on retrouve chez les personnes victimes de harcèlement psychologique.

Sanctions et à l’encontre de qui ?

En cas de harcèlement sexuel avéré, le tribunal peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité. L’indemnité due sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et sera calculée sur la base du salaire moyen suisse, sans excéder cependant le montant correspondant à six mois de salaire.

L’employeur n’échappe à la condamnation que s’il prouve qu’il a pris toutes les mesures que l’on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin.

En pratique pour remplir son devoir de diligence, l’employeur doit

  • Clairement exprimer qu’il ne tolère pas de comportements sexuellement discriminatoires (information, directives, règlement interne…) ;
  • Mettre sur pied une procédure si de tels cas devaient se produire, notamment désigner une personne neutre et compétente (à l’interne ou à l’externe) à laquelle les employés peuvent s’adresser pour tous renseignements ou difficultés ;
  • En cas de problème réagir rapidement, faire une enquête en auditionnant les deux parties et les témoins s’il y en a, établir les faits avec soin en respectant la personnalité des deux parties ;
  • Prendre des sanctions contre l’employé si le harcèlement est avéré (avertissement, licenciement…), prendre également des mesures par exemple de façon à ce que le harceleur et sa victime ne se côtoient plus ou plus sans témoin   et faire une communication adéquate au sein de l’entreprise.

La gestion de tels conflits dans la vie professionnelle ordinaire est extrêmement délicate, surtout si elle n’aboutit pas à une conciliation. Les carrières professionnelles et les vies privées des supposés victime et harceleur risquent d’en souffrir.

L’employeur qui ne réalise pas ou ne veut pas réaliser qu’il y a harcèlement impose une souffrance à la victime et devra la dédommager le cas échéant. Dans la pratique souvent, une indemnisation est accordée à la victime par un tribunal alors que le rapport de travail a pris fin.

L’employeur qui surréagit, licencie un prétendu harceleur risque d’être attaqué en justice par celui-ci pour résiliation abusive ou sans juste motif. Le tribunal instruira le cas de harcèlement qui constitue le motif de la résiliation et, s’il arrive à la conclusion que le harcèlement n’était pas réalisé, condamnera l’employeur à indemniser le travailleur accusé à tort.

Pratiquement, mais objet d’un autre news, se pose la question de la résiliation ordinaire ou immédiate pour justes motifs.

Il est naturellement possible pour la victime de se retourner juridiquement contre l’abuseur et de lui faire ordonner de cesser le trouble et / ou d’exiger une réparation en argent. La victime s’engage alors dans une procédure ordinaire en protection de la personnalité et réparation du tort moral qui est plus compliquée et exigeante au niveau de la preuve.  En plus souvent, le harceleur n’a pas de moyens financiers pour indemniser sa victime.

Exemples de jurisprudence (à considérer avec prudence en absence de l’entier de l’état de fait)

Des termes comme « conne » « petite pêtasse » ayant causé des troubles anxieux : indemnité de fr. 6’500.- (4A.473/2013)

« Salope », « conasse », « sale pute » et sortir des WC pantalons baissés : indemnité de fr 10’000.- (4C.187 /2001)

Icônes et photos de femmes nues sur son écran d’ordinateur et plaisanteries à caractère sexuel, avec d’autres éléments : indemnité de fr. 12’000.- (4C_289/2006)

Offrir des fleurs, envoyer des déclarations d’amour par sms, essayer d’embrasser son employée, lui décrocher son soutien gorge par derrière et toucher ses seins, puis l’exclure et la surcharger de travail : indemnité de fr. 8’000.- (HC/2014/791)

Pousser une collègue à terre, la maintenir et procéder à des attouchements : indemnité fr. 6’000.- (HC /2010/88)

Dans un registre moins vulgaire, on ne saura jamais si offrir des livres à titre ou connotation érotique, si envoyer une caricature intitulée « fécondation in vitraux » et représentant des animaux s’accouplant sur un vitrail, si envoyer des citations du type « Les femmes des uns font le bonheur des autres » (Flaubert) ou « Ne soyez pas méchant avec les femmes, la nature s’en charge aussi longtemps que le temps passe » constituent du harcèlement sexuel car dans ces cas, les employeurs avaient rempli leurs obligations et pris les mesures adéquates pour mettre un terme à temps au possible harcèlement.

En revanche, appeler sa collaboratrice « ma petite », « ma grande », « Mistinguett » ou la charger de courses personnelles ne constituent pas du harcèlement.

Conclusions

On ne saurait trop recommander à chacun d’avoir une attitude respectueuse et claire dans ses rapports de travail ;

En cas de problème, la victime potentielle doit réagir rapidement et le cas échéant demander conseil auprès de la personne désignée par l’employeur.

De son côté, l’employeur a un rôle difficile vu la gravité de l’accusation, la nécessité de protéger la personnalité de tous les travailleurs impliqués – accusateur et accusé –, les conséquences négatives personnelles et professionnelles sur leur avenir et finalement les implications en terme de personnel et de charges financières pour l’entreprise.

Avoir conscience de la réalité du harcèlement sexuel et des moyens à disposition pour le prévenir et s’il survient, réagir vite et de manière adéquate doivent permettre d’éviter des souffrances psychologiques et procès.